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De otro lado, y como el antifaz de la moneda se encuentra los subsidios, los cuales si
han de tratarse con fundamento constitucional13 al contrario de las contribuciones,
denotando la injerencia imperativa y necesaria del Estado para la repartición de la
riqueza y la consecución de un Estado Social de Derecho.
JUAN DIEGO BARRERA ARIAS
Abogado Universidad de Antioquia
Barrera Arias Abogados & Asesores
jdiegobarrera@hotmail.com
A casi 30 años de la expedición de la Constitución Política de 1.991 y donde en este recorrido se encuentra una nueva lógica social, política, jurídica y económica en nuestro Estado, se resalta que aun encontramos temas álgidos y de gran debate social, político y académico, contenidos emergidos sobre nuestro organización político–social versus la lógica económica; instaurados en nuestra concepción institucional de Estado Social de Derecho1 y los principios de la libertad económica e iniciativa privada2 que son yacimiento de nuestro régimen económico y de la hacienda pública.
Esto no es ajeno a los servicios públicos domiciliarios, rezago histórico de una actividad otrora estatal “exclusiva” pero que ahora encuentra retos y pesquisas dada la liberalización en su prestación, al tiempo de la garantía de salvaguarda de los derechos fundamentales de aquellos, cuyas condiciones son mínimas para entregar contraprestación alguna por la prestación de tan vitales servicios.
No es discutible el desarrollo del Estado Social de Derecho a partir de prestación de los servicios públicos domiciliarios, es clara la función social de dichos servicios tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional al precisar: “la realización de las necesidades de las personas, a través de dichos servicios debe tener en cuenta la efectividad de los derechos fundamentales de las mismas de manera que se produzca un bienestar social con desarrollos vitales más acordes con la dignidad humana, a partir de mejores condiciones de vida…”3 , de otro lado es importante reconocer que el tema a tratar – contribuciones y subsidios – si hacen parte de una intervención directa del Estado en la economía4, no porque de manera exegética haya de interpretarse la Ley 142 de 1.994 en sus artículos 2º y 4º y de allí no realizar ninguna cavilación para entender dicha intervención, sino que el resultado social y material que se deriva de la repartición de la riqueza a partir de los mínimos vitales genera igualdad material en los ciudadanos, para que estos exploten sus facultades humanas más allá de las vitales mínimas, tal y como lo expresa el académico Fabián Marín Cortés al sustentar: “el Estado no tiene un carácter benefactor del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de capacidades de los individuos, con el fin de que cada quien pueda lograr por sí mismo la satisfacción de sus propias aspiraciones”5 dando de esta manera un significado al cual se denomina
____________________________________
1 Artículo 1º y 2º Constitución Política de 1.991.
2 Artículo 333º Constitución Política de 1.991. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común…”. “negrillas fuera de texto”.
3 Sentencia C 1371 de 2.000.
4 Artículo 334º concordado Artículo 150º # 21º Constitución Política de 1.991.
5 Marín Cortés, Fabián G. “Los servicios semipúblicos domiciliarios”. Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2.010. Pág. 471.
de valor “suprasocial” de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dicho valor suprasocial traduce la realización de actividades por parte del individuos en la consecución de actividades que satisfagan sus necesidades de segundo nivel, no ligado a la consecución de mínimos vitales sino a la creación de particularidades y potencialidades de cada ser humano para así ser parte de la cadena social productiva y generando cohesión social, desarrollo y crecimiento económico de la población. De esta labor de carácter suprasocial que caracteriza la prestación de los servicios públicos y de su masificación a la población de menores recursos, firmes y batallantes bajo la insignia del Estado Social de Derecho, pero a la vez compatible con las tesis de liberalización económica, se erige la discusión a continuación, de cómo se entiende el régimen de subsidios y contribuciones y su funcionamiento actual, con un énfasis crítico de nuestro sistema normativo.
De un lado el régimen de las contribuciones reguladas por la Ley 142 de1.994 se configura como “la que deben pagar algunos usuarios con la finalidad de asumir parte del costo de la prestación del servicio a los usuarios de menores ingresos”6 pero aun así la definición legal la encontramos en el decreto reglamentario 847 de 2.001 7 definiendo la contribución en los siguientes términos: “1.2º Contribución de Solidaridad: es un recurso público nacional, su valor resalta de aplicar el factor de contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio”8. Se destaca que las contribuciones se denominan como una acción solidaria a cargo de los particulares – contribuciones que deben hacer los estratos 5 y 6 y el sector industrial y comercial a favor de los estratos 1, 2 y 3 – a favor de sectores socioeconómicos menos favorecidos, pero no es sostenible considerar una acción totalmente impositiva, con atributos propios de una contribución constitutiva de impuesto9, como una prestación de carácter social y solidario tal y como la jurisprudencia constitucional en sentencia C 086 de1.99810 se ha expresado: “Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (…) decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socioeconómicas podría soportar esta carga. Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna”. Ahora, no debe sostenerse como bien lo ha hecho la Corte Constitucional, que un deber de carácter contributivo se configura como una actitud solidaria de los gravados con dicha contribución, aunque no puede negarse que se trata de una actitud moral apreciable,
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6 Ibíd. Pág. 472.
7 Decreto reglamentario 847 de 2.000 “Por el cual se reglamentan las leyes 142 y 143 de 1.994, 223 de 1.995, 286 de 1.996 y 632 de 2.000.”.
8 Decreto reglamentario 847 de 2.000 artículo 1.2º.
9 “… el impuesto “es una prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino al Estado o a una comunidad supranacional, como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria y coercitiva y sin contrapartida directa a favor del contribuyente, establecida por autoridad de ley, o de una norma supranacional, para el cumplimiento de los fines de Estado, o de la Comunidad Supranacional, y originada en virtud de la ocurrencia de un hecho generador de la obligación”. Plazas Vega, Mauricio A. “Derecho de la hacienda pública y derecho tributario” Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2.005. Pág. 242.
10 Ver también sentencia C 566 de 1.995.
el fin logrado con dicho recaudo se fundamenta en el artículo 359º11 y se edifica en el Capítulo IV “de la distribución de recursos y de las competencias” lo cual se configura en una actividad propia de nuestra lógica de Estado, dado que la repartición de la riqueza no puede sujetarse a parámetros simplemente solidaristas, sino a tareas y mecanismos efectivos de ejecución de los fines estatales, los cuales requieren medidas imperativas para la administración de recursos, así que aunque se ratifica nuevamente el valor moralista, lo que se expresa es una función del Estado con participación activa y tributaria de los particulares.
JUAN DIEGO BARRERA ARIAS
Abogado Universidad de Antioquia
Barrera Arias Abogados & Asesores
jdiegobarrera@hotmail.com
A casi 30 años de la expedición de la Constitución Política de 1.991 y donde en este recorrido se encuentra una nueva lógica social, política, jurídica y económica en nuestro Estado, se resalta que aun encontramos temas álgidos y de gran debate social, político y académico, contenidos emergidos sobre nuestro organización político–social versus la lógica económica; instaurados en nuestra concepción institucional de Estado Social de Derecho1 y los principios de la libertad económica e iniciativa privada2 que son yacimiento de nuestro régimen económico y de la hacienda pública.
Esto no es ajeno a los servicios públicos domiciliarios, rezago histórico de una actividad otrora estatal “exclusiva” pero que ahora encuentra retos y pesquisas dada la liberalización en su prestación, al tiempo de la garantía de salvaguarda de los derechos fundamentales de aquellos, cuyas condiciones son mínimas para entregar contraprestación alguna por la prestación de tan vitales servicios.
No es discutible el desarrollo del Estado Social de Derecho a partir de prestación de los servicios públicos domiciliarios, es clara la función social de dichos servicios tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional al precisar: “la realización de las necesidades de las personas, a través de dichos servicios debe tener en cuenta la efectividad de los derechos fundamentales de las mismas de manera que se produzca un bienestar social con desarrollos vitales más acordes con la dignidad humana, a partir de mejores condiciones de vida…”3 , de otro lado es importante reconocer que el tema a tratar – contribuciones y subsidios – si hacen parte de una intervención directa del Estado en la economía4, no porque de manera exegética haya de interpretarse la Ley 142 de 1.994 en sus artículos 2º y 4º y de allí no realizar ninguna cavilación para entender dicha intervención, sino que el resultado social y material que se deriva de la repartición de la riqueza a partir de los mínimos vitales genera igualdad material en los ciudadanos, para que estos exploten sus facultades humanas más allá de las vitales mínimas, tal y como lo expresa el académico Fabián Marín Cortés al sustentar: “el Estado no tiene un carácter benefactor del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de capacidades de los individuos, con el fin de que cada quien pueda lograr por sí mismo la satisfacción de sus propias aspiraciones”5 dando de esta manera un significado al cual se denomina
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1 Artículo 1º y 2º Constitución Política de 1.991.
2 Artículo 333º Constitución Política de 1.991. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común…”. “negrillas fuera de texto”.
3 Sentencia C 1371 de 2.000.
4 Artículo 334º concordado Artículo 150º # 21º Constitución Política de 1.991.
5 Marín Cortés, Fabián G. “Los servicios semipúblicos domiciliarios”. Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2.010. Pág. 471.
de valor “suprasocial” de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dicho valor suprasocial traduce la realización de actividades por parte del individuos en la consecución de actividades que satisfagan sus necesidades de segundo nivel, no ligado a la consecución de mínimos vitales sino a la creación de particularidades y potencialidades de cada ser humano para así ser parte de la cadena social productiva y generando cohesión social, desarrollo y crecimiento económico de la población. De esta labor de carácter suprasocial que caracteriza la prestación de los servicios públicos y de su masificación a la población de menores recursos, firmes y batallantes bajo la insignia del Estado Social de Derecho, pero a la vez compatible con las tesis de liberalización económica, se erige la discusión a continuación, de cómo se entiende el régimen de subsidios y contribuciones y su funcionamiento actual, con un énfasis crítico de nuestro sistema normativo.
De un lado el régimen de las contribuciones reguladas por la Ley 142 de1.994 se configura como “la que deben pagar algunos usuarios con la finalidad de asumir parte del costo de la prestación del servicio a los usuarios de menores ingresos”6 pero aun así la definición legal la encontramos en el decreto reglamentario 847 de 2.001 7 definiendo la contribución en los siguientes términos: “1.2º Contribución de Solidaridad: es un recurso público nacional, su valor resalta de aplicar el factor de contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio”8. Se destaca que las contribuciones se denominan como una acción solidaria a cargo de los particulares – contribuciones que deben hacer los estratos 5 y 6 y el sector industrial y comercial a favor de los estratos 1, 2 y 3 – a favor de sectores socioeconómicos menos favorecidos, pero no es sostenible considerar una acción totalmente impositiva, con atributos propios de una contribución constitutiva de impuesto9, como una prestación de carácter social y solidario tal y como la jurisprudencia constitucional en sentencia C 086 de1.99810 se ha expresado: “Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (…) decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socioeconómicas podría soportar esta carga. Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna”. Ahora, no debe sostenerse como bien lo ha hecho la Corte Constitucional, que un deber de carácter contributivo se configura como una actitud solidaria de los gravados con dicha contribución, aunque no puede negarse que se trata de una actitud moral apreciable,
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6 Ibíd. Pág. 472.
7 Decreto reglamentario 847 de 2.000 “Por el cual se reglamentan las leyes 142 y 143 de 1.994, 223 de 1.995, 286 de 1.996 y 632 de 2.000.”.
8 Decreto reglamentario 847 de 2.000 artículo 1.2º.
9 “… el impuesto “es una prestación tributaria, en dinero o en especie, con destino al Estado o a una comunidad supranacional, como titular del poder de imperio, de naturaleza definitiva, obligatoria y coercitiva y sin contrapartida directa a favor del contribuyente, establecida por autoridad de ley, o de una norma supranacional, para el cumplimiento de los fines de Estado, o de la Comunidad Supranacional, y originada en virtud de la ocurrencia de un hecho generador de la obligación”. Plazas Vega, Mauricio A. “Derecho de la hacienda pública y derecho tributario” Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2.005. Pág. 242.
10 Ver también sentencia C 566 de 1.995.
el fin logrado con dicho recaudo se fundamenta en el artículo 359º11 y se edifica en el Capítulo IV “de la distribución de recursos y de las competencias” lo cual se configura en una actividad propia de nuestra lógica de Estado, dado que la repartición de la riqueza no puede sujetarse a parámetros simplemente solidaristas, sino a tareas y mecanismos efectivos de ejecución de los fines estatales, los cuales requieren medidas imperativas para la administración de recursos, así que aunque se ratifica nuevamente el valor moralista, lo que se expresa es una función del Estado con participación activa y tributaria de los particulares.
Imagen con fines pedagógicos, cortesía dinero.com
Por otra parte y que no debe pasarse por alto, es como la ley a determinado el sujeto
pasivo de las contribuciones. Como ya mencionamos renglones arriba y por motivos
de pedagogía, a continuación, en dicha argumentación dividiremos a los destinatarios
en: destinatarios de estatus residencial – estratos 5 y 6 – y los destinatarios de
naturaleza lucrativa – sector comercial e industrial –. De esta manera y pretendiendo
esclarecer que no es posible sopesar y sostener como la Corte Constitucional lo ha
hecho en sentencia C 086 de 1.998 al definir como iguales a dicho sector gravado de
la siguiente manera: “así las cosas, no puede identificarse a los usuarios de los
servicios públicos de los estratos 5 y 6 o los del sector industrial y comercial, como un
sector o grupo social… pues el señalamiento de un determinado grupo o sector de la
población como sujeto pasivo de esta (contribución) se hizo en razón de su capacidad
económica”. De esta manera se derivan obligaciones iguales, por una simple
operación basada en la capacidad económica, a destinatarios totalmente diferentes de
la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dicha interpretación es
desproporcionada e inocua en un régimen democrático y además subsidiado de la
prestación de los mismos, pues el designar a los estados 5 y 6 como sujetos pasivos
de dicho deber e igualándolos con el sector comercial e industrial, desdibuja la
importancia de la dignidad humana, como expresa el profesor Marín Cortés al
plantear “… para nadie es novedad la relación que existe entre los servicios públicos
domiciliarios y el Estado Social de derecho, tanto que la realización de este se
concreta en la prestación de estos servicios, ya que ellos se relacionan íntimamente
con la dignidad humana del ciudadano en función del acceso y la satisfacción de las
necesidades básicas para la comunidad moderna”12 y como bien lo dice el autor, dicha
prestación es relacionada con la dignidad humana y es errado en materia legislativa y
jurisprudencial realizar y aceptar constitucionalmente que los estratos 5 y 6 paguen un
exceso cuando de dichos servicios públicos no obtienen dadivas y utilidades
económicas – como si el sector comercial e industrial – sino que salvaguardan su
misma dignidad como derecho humano y fundamental, ya que la destinación del
servicio público domiciliario se desarrolla en la misma satisfacción de necesidades que
cualquier ser humano sin importar su estratificación socioeconómica saciaría siendo
inalienable a su misma existencia, pero dicha interpretación materialmente habría de
entenderse como un cobro que se traduce en el pago por el goce constitucional del
derecho que le es inherente por la simple razón de seres humanos, y que se convierte
en una norma de carácter simplemente mecanicista, sin ninguna fundamentación
jurídica sino con criterios netos de razonabilidad y raciocinio económico.
De otro lado, y como el antifaz de la moneda se encuentra los subsidios, los cuales si
______________________________________
11 Artículo 359º Constitución Política reza: “No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan. 1. Las participaciones previstas en la Constitución a favor de los departamentos, distritos y municipios. 2. Las destinadas para inversión social. 3. Las que con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías”.
12 Marín Cortés, Fabián G. “Los servicios semipúblicos domiciliarios”. Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2.010. Pág. 468.
han de tratarse con fundamento constitucional13 al contrario de las contribuciones, denotando la injerencia imperativa y necesaria del Estado para la repartición de la riqueza y la consecución de un Estado Social de Derecho.
Los subsidios se configuran en conexión directa con los fines estatales, tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional al pronunciar: “la idea de servicio público es el medio para avanzar rápidamente al Estado Social y Democrático de derecho en forma pacífica y sin traumas para los grupos de interés que detentan posiciones de ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con necesidades insatisfechas”14. A la vez nuestra Carta Política fue ampliamente garantista en función a la subsidiaridad de los servicios públicos, pues a la luz del artículo 368 de la Constitución hay una titularidad exclusiva de estos frente a otros servicios públicos, de allí que refleja la insistencia del constituyente en prelación de estos para la garantía de los mínimos vitales, salvaguardando el régimen jurídico de los mismos a una actividad de carácter netamente mercantil o expuesta de manera total a las libres manos del mercado, tal y como sucede con otros servicios públicos como la salud y la educación, que aunque bien son dignificantes del ser humano se han librado y expuesto a la mano invisible, pues como bien es compatible en nuestro sistema jurídico no hay contradicción alguna entre la neoliberalización de la economía y el Estado Social de Derecho, ambos subsisten el segundo a costa del primero. Pero a pesar de tan optimistas argumentos constitucionales, se trae a colación a Marín Cortés al escribir “Parece lamentable que no exista un mandato constitucional para que la Ley, los acuerdos y las ordenanzas tenga que subsidiar a los usuarios de menores recursos, lo cual tendría explicaciones económicas, desde luego, pero no por ello justificaciones sociales y jurídicas suficientes”15 pues no deja de ser más que una posibilidad jurídica y de carácter netamente político la prestación subsidiada de los servicios públicos, pues es claro que el Estado no pecará por omisión por su no prestación.
___________________________________
13 Artículo 368º Constitución Política de 1.991 reza: “La Nación, los departamentos, los distritos los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, par que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.
14 Sentencia T 540 de 1.992.
15 Marín Cortés, Fabián G. “Los servicios semipúblicos domiciliarios”. Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2.010. Pág. 489.
Juan Diego Barrera Arias es jurista de la reconocida firma Barrera Arias Abogados & Asesores. Abogado de la Universidad de Antioquia, es innovador pedagógico, como Director Canal Youtube, La Nota Jurídica. Hace parte del Grupo Consultor de la Escuela del Buen Vecino en la SAI.
Documentos Forochat es un espacio abierto a libre pensadores, y, a los integrantes del Grupo de Consultores que aportan desde la Escuela del Buen Vecino EBV a la construcción de Sociedad Civil. Los aportes de nuestros colaboradores tienen reserva de derechos de autor. Los escritos podrán ser enviadas a redaccion@forochat.com.co del portal forochat.com.co
De otro lado, y como el antifaz de la moneda se encuentra los subsidios, los cuales si
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11 Artículo 359º Constitución Política reza: “No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan. 1. Las participaciones previstas en la Constitución a favor de los departamentos, distritos y municipios. 2. Las destinadas para inversión social. 3. Las que con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías”.
12 Marín Cortés, Fabián G. “Los servicios semipúblicos domiciliarios”. Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2.010. Pág. 468.
han de tratarse con fundamento constitucional13 al contrario de las contribuciones, denotando la injerencia imperativa y necesaria del Estado para la repartición de la riqueza y la consecución de un Estado Social de Derecho.
Los subsidios se configuran en conexión directa con los fines estatales, tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional al pronunciar: “la idea de servicio público es el medio para avanzar rápidamente al Estado Social y Democrático de derecho en forma pacífica y sin traumas para los grupos de interés que detentan posiciones de ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con necesidades insatisfechas”14. A la vez nuestra Carta Política fue ampliamente garantista en función a la subsidiaridad de los servicios públicos, pues a la luz del artículo 368 de la Constitución hay una titularidad exclusiva de estos frente a otros servicios públicos, de allí que refleja la insistencia del constituyente en prelación de estos para la garantía de los mínimos vitales, salvaguardando el régimen jurídico de los mismos a una actividad de carácter netamente mercantil o expuesta de manera total a las libres manos del mercado, tal y como sucede con otros servicios públicos como la salud y la educación, que aunque bien son dignificantes del ser humano se han librado y expuesto a la mano invisible, pues como bien es compatible en nuestro sistema jurídico no hay contradicción alguna entre la neoliberalización de la economía y el Estado Social de Derecho, ambos subsisten el segundo a costa del primero. Pero a pesar de tan optimistas argumentos constitucionales, se trae a colación a Marín Cortés al escribir “Parece lamentable que no exista un mandato constitucional para que la Ley, los acuerdos y las ordenanzas tenga que subsidiar a los usuarios de menores recursos, lo cual tendría explicaciones económicas, desde luego, pero no por ello justificaciones sociales y jurídicas suficientes”15 pues no deja de ser más que una posibilidad jurídica y de carácter netamente político la prestación subsidiada de los servicios públicos, pues es claro que el Estado no pecará por omisión por su no prestación.
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13 Artículo 368º Constitución Política de 1.991 reza: “La Nación, los departamentos, los distritos los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, par que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.
14 Sentencia T 540 de 1.992.
15 Marín Cortés, Fabián G. “Los servicios semipúblicos domiciliarios”. Editorial TEMIS S.A., Bogotá D.C., 2.010. Pág. 489.
Juan Diego Barrera Arias es jurista de la reconocida firma Barrera Arias Abogados & Asesores. Abogado de la Universidad de Antioquia, es innovador pedagógico, como Director Canal Youtube, La Nota Jurídica. Hace parte del Grupo Consultor de la Escuela del Buen Vecino en la SAI.
Documentos Forochat es un espacio abierto a libre pensadores, y, a los integrantes del Grupo de Consultores que aportan desde la Escuela del Buen Vecino EBV a la construcción de Sociedad Civil. Los aportes de nuestros colaboradores tienen reserva de derechos de autor. Los escritos podrán ser enviadas a redaccion@forochat.com.co del portal forochat.com.co
El debate siempre abierto sobre la eficiencia y equidad en la prestación de los servicios públicos, otra entrega del jurista, doctor Juan diego Barrera Arias. Imagen cortesía banamericas.com
