“Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa”.
Montesquieu.
JUAN DIEGO BARRERA ARIAS
Barrera Arias Abogados - Lawyers
Abogado – Consultor y Asesor
Director Canal YouTube. La Nota Jurídica
Universidad de Antioquia
[email protected]
De manera continua y desde hace ya varios años se predica que el bien jurídico como
categoría fundante de la limitación del poder punitivo –
ius puniendi – pero a la vez como
argumento legitimador de la acción penal del Estado está en una crisis de su propio
concepto, que por su misma complejidad de definición carece de un carácter contundente
que lo permita permanecer y “sobrevivir” como una fuente de un derecho penal
democrático, y ante todo protector de los derechos fundamentales tanto de la sociedad
como de individuo imputado.
De manera que el bien jurídico no ha cumplido con el objetivo
“de poner en manos del
legislador un criterio plausible y utilizable para las decisiones y desarrollar al mismo
tiempo un baremo para el examen externo de la justicia de dichas decisiones” 1 . A pesar
de esto y la ambigüedad que buscan hacer valer para desmontar el bien jurídico, dicha
crisis fortalece su misma discusión, pues, aunque no es una labor artesanal identificar los
valores jurídicamente relevantes protegidos en los diferentes tipos penales, no hay que
desechar que la irrelevancia que se pretende hacer valer de su significado jurídico-penal
es deslegitimar la misma materia de protección de los derechos fundamentales liberales
clásicos de nuestro derecho penal.
Lo anterior recalcado y presente en varios tipos penales de nuestra codificación, que ante
la teoría del bien jurídico su legitimidad se disuelve, careciendo de postulados penales
capaces de fundamentarlos como valores relevantes, pero que aun así por interpretación
de una política criminal expansiva se sustentan. Caso de ello es con la cada vez más
resonante cuestión de las drogas estupefacientes, que más allá de una penalización o
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1 HEFENDEHL, Roland. “La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego
de abalorios dogmático?” Edición española. Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 2.007.
legalización, lo que se sopesa es el sustento dogmático que determine y delimite de
manera clara si un bien jurídico esta salvaguardándose con dicha prohibición penal. De un
lado, la penalización del consumo de drogas se ha fundamentado en la protección del
bien jurídico de la integridad física, y aunque en vano no se ha de descartar la tragedia
social que genera el flagelo del narcotráfico en nuestras sociedades productoras otrora y
ahora consumidoras, quienes sustentan dicha teoría han olvidado la individualidad que en
nuestro Estado democrático fundamenta la misma existencia de la estructura
constitucional de nuestra República. Disfrazar una decisión personal en un problema de
carácter social, convierte la actuación del Estado en una actuación
paternalista, en una
estructura estatal que no permite al ciudadano la decisión de formarse a su dicho juicio y
libertad, y que penetra en la esfera individual de tal manera que más que una política
criminal, basada en el derecho penal, se establece en una doctrina educativa gravitada en
una respuesta represiva al problema del consumo y no en una política social de
educación, de concientización a la masa de ciudadanos que le permitan elegir con
conocimiento suficiente de si desea ser consumidor o no de dichas drogas. De esta
manera que determinar la auto-puesta en peligro como un valor suficiente para generar
una política penal en contra del consumo de las drogas es una respuesta errada en una
sociedad fundada en los valores de la libertad y decisión libres de los ciudadanos en su
actuar. De igual manera, y recalcar dicha protección en la protección de la salubridad
pública por encima de auto-decisión de los consumidores, conserva dicha ilegitimidad de
protección dado que en una sociedad democrática si bien es importante el bien común y
general de la sociedad, si es claro que la protección no se sustenta en la protección de la
salubridad pública en general, sino en posibles actuaciones posteriores que prediquen el
peligro que dicha actividad, tal y como en la jurisprudencia alemana se ha expuesto:
“Los
bienes jurídicos protegidos en las normas penales sobre estupefacientes no son sólo y en
primer lugar la vida y la salud de los particulares, como en los (delitos contra la vida y la
integridad física), sino que se pretende prevenir los daños para la comunidad resultantes
de un consumo extendido de drogas, sobre todo de las drogas duras, y los perjuicios para
la salud de los particulares derivados de él (bien jurídico protegido, “salud pública”;…)
2 . De
dicha manera que no ha de penalizarse una actuación como lo sería el consumo de
drogas, de posibles peligros exponenciales aleatorios de un masivo consumo que ha de
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2
BGHSt 37, 179 (182), comentado, siguiendo la misma posición, por BEULKE/SCHRÖDER, NStZ 1991, pp.
393 ss. (p. 394), y RUDOLPHI, JR, 1991, pp. 572 ss. (pp. 573 – 574), así como, de forma crítica por
NESTLER-TREMEL, StV, 1992, pp. 273 ss (p. 276).
generar daños tales al sistema social, dado que el derecho penal no ha de aplicarse y
legitimarse en hechos posibles y futuros sino sustentarse en la vulneración real de los
bienes jurídicos de los cuales la sociedad se desvirtúa sin su protección. De igual manera
sustentar la “salud pública” como bien jurídico tutelado nuevamente la discusión se desvía
al inicio de ella misma, pues se atenta contra la libertad individual de los ciudadanos de
decidir con libertad y asumir con responsabilidad las actuaciones propias de su desarrollo
individual de su personalidad.
Dicho análisis, el cual se ha desembarcado en la sí o no legitimación de la acción punitiva
del Estado en materia de drogas, ha suscitado con ahínco un nuevo mar de tintas que ha
tomado el tema de las drogas desde una perspectiva que le apunta a un manejo diferente
y aunque no se ha presentado soluciones reales, se resalta dicho esfuerzo que beneficia
al tiempo la misma teoría del bien jurídico, pues se funda en un manejo no represivo del
problema sino en políticas educativas para la solución del flagelo de los estupefacientes.
No hay que dejar de lado que la política criminal de cualquier Estado moderno se
configura en una política social, dado que el Estado se fundamenta en la misma sociedad.
Y es de preponderar que hasta ahora el derecho penal con su fundamentación no ha
logrado la protección de la salud pública en materia de drogas, lo cual es índice que el
camino correcto no es el que hasta ahora se le ha apostado y recorrido, sino que el rumbo
del problema es otro, que su solución o por lo menos disminución se encamina no en una
política represiva y de lucha armada como única repuesta fuerte ante los estupefacientes,
sino que ha de sustentarse en una real política social basada en la creación de
oportunidades educativas, laborales y de equidad social que permitan minimizar la
población en riesgo de recaer en el camino de las drogas, y de esta manera atacar desde
la esfera estatal las causas de los problemas de drogadicción de nuestras sociedades y
los que se derivan de dicho consumo, y no los resultados del consumo de estas que es a
lo que se le ha apostado a través de las políticas penales y de persecución de la guerra
contra las drogas. Pero ello debe ser una decisión legislativa independiente que no
dependa de agentes externos, pues si es cierto que el problema de las drogas es un
fustigo internacional, de manera soberana ha de tomarse un cambio de rumbo pues
somos los países latinoamericanos y en caso particular Colombia los que no sólo
aportamos los gramos para el consumo, sino los muertos y llantos de las familias por
culpa de un problema afrontado con la fuerza de las armas y no con la contundencia de la
educación.
Juan Diego Barrera Arias es jurista de la reconocida firma Barrera Arias Abogados - Lawyers. Abogado de la Universidad de Antioquia, es innovador pedagógico, como Director Canal Youtube, La Nota Jurídica. Hace parte del Grupo Consultor de la Escuela del Buen Vecino en la SAI.
Tema Forochat es un espacio abierto a libre pensadores, y, a los integrantes del Grupo de Consultores que aportan desde la Escuela del Buen Vecino EBV a la construcción de Sociedad Civil. Los aportes de nuestros colaboradores tienen reserva de derechos de autor. Los escritos podrán ser enviadas a
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