SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL DESDE EL DERECHO COMPARADO

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DESDE EL DERECHO COMPARADO
El control constitucional de la legislación rige prácticamente en todos los sistemas jurídicos propios de los Estados Constitucionales y Democráticos de Derecho, vigentes, especialmente, en Europa, Estados Unidos y América Latina. Cada uno de los Estados que han institucionalizado alguna forma de control constitucional, la han establecido desde su propia tradición estatal, jurídica y judicial, de suerte que los diferentes sistemas de control constitucional se han concretado en diferentes formas como el difuso, el concentrado y el político, de suerte que la naturaleza específica del control resulta apuntalada de diferentes maneras, y según las concepciones que sobre la doctrina de separación de poderes, profesen los diversos Estados, lo mismo que en razón de la diferente organización del poder judicial, y como consecuencia de las ideologías que sobre la democracia, subyacen a sus instituciones políticas, constitucionales, jurídicas y judiciales. Siguiendo al estupendo analista Bouzat, cabe tener presente cómo aunque tanto Estados Unidos como Francia cuentan con una constitución escrita, considerada además como ley suprema, uno y otro país han establecido unos muy diferentes procedimientos e instituciones para asegurar la supremacía constitucional.

El control constitucional puede entonces ser de una naturaleza plenamente judicial o jurisdiccional, tal cual es el caso de Estados Unidos, o como se adoptó en Colombia mediante la Reforma Constitucional de 1910; o en cambio una práctica judicial pero especializada, al margen de los tribunales judiciales ordinarios, entregando entonces tal función a cortes o tribunales constitucionales, como sucede en casi todos los Estados de la Europa Continental, salvo en Francia, tal cual lo propuso Hans Kelsen, el gran jurista austríaco, de filiación juspositivista, y autor de la Teoría pura del derecho (el primer Estado que acogió la propuesta de control constitucional formulada por Hans Kelsen, fue Austria, mediante la Constitución de 1920); pudiendo ser también una combinación entre difuso y especializado como lo estableció en Colombia la Constitución Políticade 1991; y finalmente, puede ser de naturaleza más bien política, tal cual es el caso francés, rigiendo en Francia un sistema de control constitucional confiado al Consejo Constitucional, del que forman parte, incluso, los expresidentes franceses, lo que muestra la evidente condición política, antes que judicial, de tal Consejo Constitucional. De modo pues, que tal cual lo vengo formulando, la supremacía constitucional ha resultado asegurada de maneras disímiles, en razón de la propia naturaleza política, constitucional, e institucional asumida por los Estados que desde el proceso de independencia de Estados Unidos de un lado, iniciado en 1776, y apuntalado en los años posteriores, y desde la Revolución Francesa de 1789, por otro, de gran influencia sobre los regímenes demoliberales de Iberoamérica que siguieron a los procesos y guerras de independencia; en razón de las concepciones democráticas específicas subyacentes a la Revolución Francesa y a la Revolución de Independencia de Estados Unidos de 1776; e incluso desde la consolidación de Francia como uno de los primeros Estados nacionales y modernos, de modo que la naturaleza política, constitucional e institucional antes dicha, que asumieron diversos Estados, y específicamente por los Estados Unidos y por Francia, se concretó en diferentes concepciones o ideologías sobre la democracia; la división o separación de poderes; sobre el poder público y la función judicial; la soberanía del Estado y del legislador; y en general, sobre el ámbito del derecho en cuanto a sus fuentes formales o materiales, es decir, respecto al alcance, la fuerza normativa, o la legitimidad de la ley, de la equidad, de la jurisprudencia o de la doctrina apuntaladas por los jueces o tribunales judiciales; y obviamente, respecto de la propia fuerza normativa, la jerarquía, y en concreto, la eventual supremacía constitucional. Vale reiterar entonces, que las disimilitudes políticas, institucionales y constitucionales, se han traducido en unas también disimiles configuraciones de los diversos sistemas o modelos del control constitucional adoptados por los diferentes Estados del Mundo, y específicamente, por los que rigen particularmente en Estados Unidos y en Francia, y en general, en los Estados de la Unión Europea, lo mismo que en los Estados Iberoamericanos.

Las diferentes formas en que se ha institucionalizado el control constitucional por unos u otros Estados, corresponde pues, como lo expresé al inicio del presente ensayo, a las diferentes tradiciones constitucionales. Si se compara el modelo de control constitucional que rige en Estados Unidos con el adoptado por Francia, se puede apreciar cómo la diferencia entre ambos obedece al diferente grado de tradición de Estado (grado de estatidad), la influencia del common law en los Estados Unidos; y la recepción, en cambio, del derecho romano en la Europa Continental; la diferente configuración del poder judicial; y las distintas concepciones sobre la doctrina de la separación de poderes y sobre la democracia que subyacen a las constituciones americana y francesa. Las anteriores diferencias redundan en una también diferencia respecto de la función del Poder Judicial, y del razonamiento judicial en la interpretación del derecho.

Habiendo ya esbozado algunos de los elementos que explican las diferentes configuraciones de los sistemas o modelos de control constitucional que rigen en buena parte de los estados contemporáneos, y específicamente en Estados Unidos y Francia, y en general en los Estados de la Europa Continental, vale la pena entonces apreciar las principales características del sistema del control constitucional norteamericano y francés, los cuales resultan paradigmáticos y absolutamente ejemplificativos y contrapuestos entre sí:

El modelo francés: La Constitución francesa del 4 de octubre de 1958 no le confiere el control constitucional a ninguna autoridad, institución, entidad, órgano o tribunal de condición judicial, sino que ha establecido en su artículo 56, un órgano estatal y especializado, llamado Consejo Constitucional, de naturaleza clara y evidentemente política, al estar conformado por los expresidentes de la república de manera vitalicia, más otros nueve (9) dignatarios designados por los presidentes de la república, de la Asamblea y del Senado, quienes designan, cada uno, a tres (3) integrantes del Consejo Constitucional. En cuanto al momento del control constitucional, éste es de condición absolutamente previo a la promulgación de las leyes, por lo que el control constitucional consiste, ciertamente, en un paso más del proceso legislativo. La condición política del sistema de control constitucional francés es tal, que sólo el Presidente de la República, el Primer Ministro, o los Presidentes de cada Cámara Legislativa, están facultados para promover la revisión de un proyecto de ley ante el Consejo Constitucional. Finalmente, toda ley que antes de su promulgación no haya sido objeto de control, se reputa constitucional, sin que los jueces puedan invalidarla.

El sistema del judicial review de Estados Unidos: Según el profesor Bouzat (70), el sistema de control constitucional que rige en Estados Unidos “representa el arquetipo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes.” El artículo VI de la Constitución de 1787 establece que “Esta Constitución, y las Leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella; y todos los Tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la Ley Suprema del país; y los Jueces de cada Estado estarán por lo tanto obligados a observarlos ...”, pero fue el fallo judicial de 1803, proferido por la Suprem Court of Justice de Estados Unidos, bajo ponencia del juez John Marshall, respecto del proceso Marbury versus Madison, el que apuntaló con total claridad y contundencia no sólo la supremacía constitucional respecto de toda la legislación jerárquicamente inferior, sino la competencia de las autoridades judiciales para inaplicar las normas jurídicas que no se atuvieran a la normatividad constitucional. El juez John Marshall, en la motivación del histórico fallo citado, expresó, según Bouzat (71), que “Sin lugar a dudas, la competencia y el deber del Poder Judicial es decir qué es el derecho… Entonces, cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso… la Corte debe determinar cuál de las dos normas en conflicto gobiernan el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución, y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al que ambas normas se refieren” (71). Finalmente, cabe enfatizar en la condición estrictamente judicial del sistema de control constitucional que rige en Estados Unidos, que es de tal entidad, que exige no sólo que tenga lugar respecto de casos o controversias, sino que deben presentarse dentro de un litigio judicial, exigiéndose, además, la acreditación de un daño a un interés legítimo e inmediato.

Ya mínimamente caracterizados los sistemas de control constitucional institucionalizados en Estados Unidos y en Francia, cabe entonces identificar sus principales diferencias, al resultar uno y otro sistema plenamente paradigmáticos y contrapuestos.

Principales diferencias entre los dos sistemas de control constitucional: La primera diferencia que cabe abordar entre el sistema de control constitucional que rige en Estados Unidos y el propio de Francia, consiste en la condición descentralizada del primero, donde cualquier juez puede ejercer la función del control constitucional, frente a la condición absolutamente centralizada del segundo, donde sólo el Consejo Constitucional tiene tal función, lo que según el profesor Bouzat (71), constituye una manifestación de una distinta manera de concebir las funciones del Poder Judicial. La centralización o descentralización de uno y otro sistema, se relacionan a su vez con el hecho de que en Estados Unidos, cualquier ciudadano que tenga la condición de parte en una controversia judicial, puede solicitar la declaración de la inconstitucionalidad de una ley; mientras en Francia, sólo unos cuantos dignatarios pueden formular tal solicitud ante el Consejo Constitucional, al margen de cualquier controversia judicial o litigiosa, lo cual se ve reforzado si tenemos en cuenta, además, que la intervención del Consejo Constitucional es previa a la vigencia o promulgación de la ley. La segunda nota que diferencia los dos (2) sistemas de control constitucional, consiste en la condición política o judicial de cada sistema. Al respecto, mientras el sistema francés resulta claramente político, dado que los expresidentes de la república son integrantes vitalicios del Consejo Constitucional, y por el origen, también político, de la designación de los otros nueve (9) dignatarios del Consejo Constitucional, los cuales no sólo tienen un origen político, sino que deben reflejar, proporcionalmente, la representación de los grupos que mayoritariamente componen el órgano legislativo, de suerte que los dignatarios del Consejo no están sometidos a alguna regla de independencia política, a tal punto, que la afinidad entre tales dignatarios y los miembros del gobierno o del poder legislativo resulta ciertamente aceptada. En Estados Unidos, en cambio, todos los jueces y tribunales judiciales están sometidos a un fuerte principio de independencia. Finalmente, una tercera diferencia entre los dos (2) sistemas de control constitucional, consiste en los efectos del pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una ley, de suerte que en el sistema francés, los efectos de la decisión tomada por el Consejo Constitucionalidad son erga omnes, cual si se tratara de una ley, o de una derogación, si es que el proyecto de ley sometido al control resulta contrario a las cláusulas constitucionales. En el sistema de control que rige en Estados Unidos, en cambio, los efectos del pronunciamiento judicial sólo tienen validez inter partes, es decir, para las partes que hacen parte de la controversia o litigio judicial.

Al abordar las profundas diferencias que presentan los sistemas de control constitucional adoptados en Estados Unidos y Francia, el profesor Bouzat expresa que “esas diferencias no están determinados sólo por factores tales como el diseño constitucional y la intención del constituyente. En verdad, las causas se fundan en circunstancias históricas, políticas y sociales más profundas” (72).

Sobre el grado de desarrollo de la tradición de Estado: Al tratar las circunstancias históricas, políticas y sociales propias de los diferentes Estados, el profesor Bouzat (73) comienza abordando el tema del desarrollo y tradición de Estado que han tenido lugar en Estados Unidos y la Europa Continental, los cuales se terminaron por concretar y apuntalar de manera grandemente disímil, determinando ciertas diferencias en sus respectivos sistemas o ideologías sobre la separación de poderes. En tal sentido, el profesor Bouzat pasa a “mostrar que las diferentes relaciones que existen entre los poderes legislativos y judiciales en el sistema americano y el francés están en parte determinados por el distinto grado de desarrollo del estado en esos países” (73). Seguidamente el profesor Bouzat “que en aquellos países con una fuerte presencia del estado el derecho pasa a ser un producto del estado, el resultado de la actuación de los órganos estatales. En otras palabras el estado se apropió del derecho. En cambio, en aquellos países donde el estado es más débil, el derecho aparece como un producto social independiente en gran medida del accionar de los órganos del estado. Vamos a ver que mientras en Francia el derecho pasó a ser un producto de la voluntad del poder legislativo en los Estados Unidos evolucionaba independiente del estado a través de la práctica judicial del common law” (74).

En cuanto al desarrollo y la tradición de Estado, cabe tener presente que el Estado moderno se consolidó como titular del monopolio de la fuerza, tanto como del monopolio del derecho, lo cual constituye una condición especialmente propia de los Estados de la Europa Continental, y particularmente de Francia. El profesor Bouzat acierta al expresar que “el estado no debe ser considerado únicamente como una organización sino también como una tradición, como un fenómeno socio-cultural que trasciende las visiones meramente organizativas” (75). Dentro del anterior orden de ideas, mientras Francia es un país con una fuerte tradición de Estado, constituyendo uno de los primeros Estados modernos, Estados Unidos, en cambio, presenta una ciertamente débil tradición de Estado, condición sin duda heredada de su sometimiento colonial respecto de Inglaterra.

Sobre los sistemas jurídicos propios del common law y de la ulterior evolución del derecho romano: Por otro lado, la tradición de Estado se explica además por la recepción del derecho romano por parte de Francia, mientras, en cambio, Estados Unidos, continuó la tradición del common law. El derecho romano extendido por Europa, y particularmente en Francia, distinguía entre el ejercicio del mando y la creación del derecho, de suerte que se reconocía la autoridad de los juristas para crear y modificar el derecho, dada la condición marginal del derecho legislado como fuente, de suerte que tanto el derecho inglés como el romano presentaban un carácter casuista, sobre la base de la resolución de casos concretos, llegando el derecho romano a consistir en el denominado derecho pretoriano. Pero tal cual lo explica el profesor Gabriel Bouzat, “con el paso del tiempo el derecho pretoriano se endureció paulatinamente y terminó por cristalizarse en un sistema de derecho rígido. El edicto Perpetuo representó la culminación del proceso de desarrollo del derecho romano y el arbitrio del magistrado terminó por convertirse en un sistema de ‘derecho objetivo’” (77). En tal sentido, la recepción del derecho romano por la Europa Continental no tuvo por objeto el derecho producido por los juristas, sino el Corpus Iuris, cuya naturaleza era desconocida en Roma, siendo en cambio producto de la labor de canonistas y romanistas en los siglos XII y XIII.

Gabriel Bouzat prosigue su exposición expresando cómo esta concepción objetivista y codificativa del derecho “estuvo vinculada al surgimiento de las universidades europeas, especialmente a la Universidad de Bologna. En estas casas de estudio por primera vez se enseñó el derecho como un cuerpo sistematizado de normas… Es así que el derecho romano compilado se convirtió en un sofisticado sistema legal notablemente diferenciado de lo que era durante la etapa de su desarrollo” (77-78). En Inglaterra, en cambio, se rechazó la nueva versión del derecho romano, dada la menor influencia romana en su territorio, y por su desdén ante el derecho continental.

Tras la recepción del derecho romano en la Europa Continental, el derecho pasó a ser concebido como un producto de la autoridad pública, de condición obligatoria y cuya aplicación se atribuía al poder público; concepción consolidada tras las grandes codificaciones que llegaron a imponerse en los Estados modernos y nacionales, en los cuales tuvo lugar la ideología del derecho como acto de soberanía, como monopolio del Estado, dando lugar pues a su propia nacionalización.

El profesor Gabriel Bouzat prosigue su exposición, expresando que “En cambio en Gran Bretaña el derecho continuó siendo un producto independiente del estado y del poder político. Fue considerado como derecho consuetudinario o derecho judicial y como manifestación de un consenso social tácito. En la tradición inglesa el derecho no era creado por el Estado sino declarado y reconocido por los jueces del common law que se mantenían independientes del poder político” (78). La autonomía propia del derecho judicial del common law es de tal entidad, que el propio derecho legislado emanado del poder soberano (los statutes), requieren ser reconocidos por aquél, de suerte que su aplicación no resulta determinante respecto del razonamiento jurídico, adoleciendo, en cambio, de un alcance restrictivo, tal cual lo registra el profesor Bouzat, diciendo que “Para la concepción anglosajona del derecho, la ley ha de interpretarse de una manera restrictiva, como si fuese un privilegio, porque lo que constituye propiamente derecho es el derecho común formado por las decisiones de los tribunales” (78-79)

Siguiendo con la determinación por el desarrollo de la tradición de Estado respecto de la naturaleza y las dimensiones del ámbito jurídico y de sus fuentes, se debe tener presente la situación de cómo la configuración del ámbito jurídico en los países con una fuerte tradición de Estado, se concreta en una fuerte concepción ideológica que profesa la creencia en la racionalidad de la ley, de modo que el derecho es concebido como un ámbito racional y sistemático, cuyo culmen es alcanzado por los procesos de la codificación que tuvieron lugar desde comienzos del siglo XIX, iniciados en la Francia post revolucionaria, y extendidos al resto de la Europa Continental y a Iberoamérica. La ideología jusracionalista presenta al derecho como un ámbito completo, claro y consistente, libre de contradicciones, vacíos o lagunas, y establece una rígida jerarquía entre las fuentes formales de derecho, bajo la absoluta preeminencia de la legislación, de suerte que no tiene lugar la fuerza normativa del derecho judicial y de los precedentes, ni se da lugar al activismo judicial, en favor de la soberanía de la ley, de los códigos y del derecho escrito.

De manera pues que la ideología jusracionalista y de la codificación, le niegan a los jueces su autoridad para crear derecho, concibiéndolos como meros aplicadores de la ley, cuya interpretación sólo puede ser conseguida a partir del mero racionamiento del silogismo, a través del método de la subsunción de los hechos juzgados como premisa menor, respecto de las cláusulas legales como premisa mayor. En Inglaterra, con una ciertamente débil tradición de Estado, el common law mantuvo la vigencia de un ámbito pluralista de fuentes jurídicas. Mientras en la Francia revolucionaria y post revolucionaria se concibió la Asamblea Nacional como la única fuente de autoridad pública, y por ende del derecho, en la Gran Bretaña desde los siglos XVI y XVII, y en Norteamérica desde la Colonia, se consideraba que toda la autoridad pública, política y soberana emanaba del derecho. Como lo expresa el profesor Gabriel Bouzat, “Esta idea de soberanía del derecho permitió la existencia de múltiples autoridades porque ningún órgano podía considerarse la única fuente de autoridad. Debemos recordar que al derecho no se lo entendía como una emanación del Estado sino como un conjunto de preceptos que eran descubiertos y reconocidos por los jueces” (80). De modo que a diferencia de los jueces franceses, los jueces ingleses, mediante la argumentación, contra argumentación, y mediante un estilo individualista, subjetivo y discursivo, mantuvieron una labor enfocada en la solución de casos concretos, antes que en la interpretación de textos legales, de suerte que en los países anglosajones el problema del método jurídico está centrado en la figura del juez, mientras en Europa Continental está centrado en la figura de los juristas y del legislador. Gabriel Bouzat prosigue exponiendo cómo “Estas características de la judicatura inglesa fueron exportadas a América con la colonización, donde adquirieron nuevos bríos. Los Estados Unidos adhirieron a la idea del derecho como fuente de autoridad y materializaron este ideal en una constitución escrita” (80).

Vale poner de relieve nuevamente, que el alto nivel de la tradición de Estado propia de Europa Continental, y particularmente de Francia, determinó una fuerte centralización del poder político, una absoluta estatización del derecho, es decir, un monismo jurídico, y el ulterior establecimiento de una única fuente del derecho, radicada en el legislador como único titular de la soberanía. En Estados Unidos, por el contrario, por su débil tradición de Estado, heredada de Inglaterra, se reconocieron varias fuentes del derecho, siendo la más fuerte entre ellas, la jurisprudencia de los jueces. El profesor Bouzat expone exhaustivamente las consecuencias que para el control constitucional representan las dos (2) tradiciones de Estado, la fuerte y la débil en los siguientes términos: “Tomando en cuenta tanto la centralización del poder como el papel asignado a los jueces en Francia es posible discernir algunos de los motivos por los que el control constitucional no está en manos de los jueces. Ello atentaría contra la centralización del poder y con la creencia de que la ley es la principal fuente del derecho. En cambio la descentralización del poder y el papel fundamental que los jueces cumplen en el sistema americano, contribuyen a explicar la facultad de los jueces norteamericanos de declarar la inconstitucionalidad de las decisiones del poder legislativo. Como el poder se encuentra descentralizado, y el derecho es básicamente un producto de la actividad judicial, la invalidación de una ley por razones de constitucionalidad es aceptada sin mayores conflictos” (81).

La diferente configuración del poder judicial en Estados Unidos y en Europa Continental: Otra situación de relevancia para explicar las diferencias entre los dos (2) modelos de control constitucional que se han expuesto, consiste en las (2) diferentes formas de organización de la judicatura establecidas en Francia y en estados Unidos. Mientras en Francia rige un modelo de judicatura de estricta jerarquización, profesionalización, especialización por materias (civil, penal, laboral, etc.) y condición técnica, en Estados Unidos, por el contrario, la judicatura está organizada bajo criterios de coordinación, horizontalidad, oficiales legos, ausencia de especialización por materias, y criterios de justicia material como fuentes de derecho.

Dada la rigurosa jerarquización y especialización del poder judicial propia de la Europa Continental, el control constitucional se ha confiado a unos órganos especializados y ubicados en la cúspide de los poderes públicos. Mientras en Francia tal control está atribuido al Consejo Constitucional, en el resto de Estados europeos continentales el control constitucional, dada su fundamental importancia, se ha entregado a unos tribunales judiciales especiales, ubicados en la cúspide del poder judicial, pero autónomos e independientes de los tribunales judiciales ordinarios, comúnmente llamados Cortes o Tribunales Constitucionales, siguiendo la propuesta de control constitucional formulada, promovida por Hans Kelsen. La estricta jerarquización y especialización judicial son tales, que cuando en los pleitos judiciales ordinarios se formula una cuestión constitucional que invoca la inconstitucionalidad de un precepto legal, el proceso se suspende, para que el correspondiente tribunal constitucional especial se pronuncie, tras lo cual el proceso es devuelto al juez o tribunal originario. En Estados Unidos, en cambio, dada la configuración coordinada de su poder judicial, todos los jueces y tribunales judiciales son competentes para resolver todas las controversias judiciales, las constitucionales incluso, sin perjuicio de que la Suprem Court of Justice esté facultada para seleccionar algunos casos, a fin de resolverlos, de conformidad con el principio del writ of certiorari.

Dos (2) concepciones sobre la democracia: Mientras la concepción que de la democracia expuso Jean Jacques Rousseau constituye la ideología democrática profesada por Francia tras la Revolución Francesa de 1789 hasta hoy, en estados Unidos fue determinante el pensamiento de Hamilton contenida en el clásico libro de El Federalista. Uno y otro pensador conciben de manera diferente la forma para concretar los principios democráticos. El contractualismo de Rousseau confía en evitar la tiranía del poder, en tanto la asociación de todos los individuos que constituye el Estado, cual actúa a través de la voluntad general, consistente en la soberanía. Tras la Revolución Francesa el titular de la soberanía fue identificado con el poder legislativo, y la ley fue tenida como la única fuente de derecho, a la cual se la presumía justa, por ser expresión de la voluntad general, que inexorablemente se dirige hacia el bien común, y que por estar formada por la voluntad de todos los individuos, se presume que no pueda ir en contra de ninguno de éstos, en tanto nadie es injusto respecto de sí mismo. Lo anterior redunda en el hecho de que los jueces deban estar limitados a una labor consistente en la mera aplicación de la ley a los casos particulares, no pudiendo nunca juzgar la ley, por cuanto conllevaría lesionar la soberanía popular, además de un acto de injusticia, en tanto la ley se presume justa. En cuanto al fundamento de la democracia propio de los Estados Unidos, contenido en El Federalista, en éste no se cree que la libertad personal y el bienestar general puedan estar asegurados mediante la centralización del poder político. Por el contrario, los forjadores de la democracia en Estados Unidos tenían dos preocupaciones, de un lado, evitar que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial estuvieran en las mismas manos, y por otro, neutralizar el poder de las facciones para someter al resto de los ciudadanos, o para actuar en contra del interés general de la comunidad. Los Federalistas consideraron que para prevenir la acción de las facciones, se debía dividir y racionalizar el poder político, entre los niveles federal y local, y entre éstos, en varios órganos distintos y separados. Los Federalistas desconfiaban del poder legislativo, el cual debía ser limitado por el sistema de separación de poderes. Rousseau estableció la absoluta soberanía del legislador expresada mediante la voluntad general a través de la ley para pequeñas comunidades, tal cual ha sido la experiencia práctica de un Estado tan pequeño como Suiza, donde rige una amplia democracia directa donde el pueblo con frecuencia se manifiesta a través de referendos. Los Federalistas en Estados Unidos, en cambio, se enfrentaban ante una inmensa y extensa nación, de modo que aunque para ellos la soberanía reside en el pueblo, establecieron una fragmentación política, que excluyera una sola fuente de la soberanía popular. Como lo expresa el profesor Bouzat, “Teniendo en cuenta la Constitución Americana se observa claramente la existencia de distintos órganos expresivos de la voluntad popular. La Cámara de Representantes elegida directamente por el pueblo, el Senado elegido por los Estados como entidades políticas iguales y separadas, el Presidente elegido por el pueblo a través de un mecanismo complejo con participación nacional y local, y los gobiernos locales elegidos por el pueblo de los Estados” (89). De modo pues, que lo que los Federalistas institucionalizaron para apuntalar su concepción sobre la democracia estadounidense, consistió en el sistema conocido como pesos y contrapesos, en inglés,checks and balances, principio conforme con el cual, el poder de un órgano resulta contrarrestado por el de otro, consiguiendo cierto equilibrio, de tal manera que ninguna de las ramas u órganos del poder público y político pueda prevalecer.

El modelo de control constitucional adoptado en Colombia por la Reforma Constitucional de 1910: Unos diez (10) años antes de que la propuesta de control constitucional formulada por Hans Kelsen se cristalizara y concretara en la Constitución austríaca, en Colombia se adoptó un completo sistema de control constitucional sobre la legislación y sobre los decretos del gobierno nacional con fuerza de ley. Tal sistema fue establecido mediante el Acto Legislativo número 3 de 1910, expedido el 31 de octubre, a instancias de la Unión Republicana liderada por el presidente Carlos E. Restrepo, nacida con el fin de restaurar las instituciones políticas, democráticas y constitucionales, socavadas y perturbadas por el autocrático gobierno del presidente Rafael Reyes, quien gobernó por cinco (5) años. Las cláusulas que se concretaron en establecer la responsabilidad constitucionalidad y la garantía de la supremacía de la Constitución se concretaron en los siguientes términos:

Art. 29 “El Presidente de la República, o quien haga sus veces, será responsable por sus actos u omisiones que violen la Constitución o las leyes”. Art. 40. “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Art. 41 “A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación”.

El sistema de control constitucional adoptado por la Reforma Constitucional de 1910 resulta un tanto análogo al que rige en Estados Unidos desde 1803, en tanto se trata de un control claramente judicial, confiado a la propia jurisdicción ordinaria en su totalidad (y no a una corte o tribunal constitucional de condición especial, al margen de los jueces y tribunales ordinarios, como se ha establecido en casi todos los estados de la Europa Continental, salvo en Francia, donde el control constitucional es ejercido por el Consejo Constitucional, que como lo he expuesto a lo largo del presente artículo, no es una institución judicial, sino una institución política), es decir, no sólo a la Corte Suprema de Justicia, como cabeza del poder judicial, sino a todos los tribunales judiciales y a los demás jueces del país, todos los cuales son competentes, con base en el artículo 40 antes relacionado, para inaplicar las leyes contrarias a la Constitución, tal cual son competentes todos los jueces de Estados Unidos. Este sistema de control constitucional rigió desde 1910 hasta la expedición de la Constitución Política de 1991 (cuando se adoptó, rompiendo con la tradición institucional y constitucional iniciada en 1910, un sistema de control constitucional por el cual la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución fue confiada a la creada Corte Constitucional, como tribunal especial, siguiendo, ciertamente, el sistema generalizado en la Europa Continental, donde el control constitucional se ha entregado a cortes o tribunales constitucionales especiales, al margen de los tribunales y jueces ordinarios, bajo la impronta de la propuesta del jurista Hans Kelsen), sin mayores cambios, salvo en cuanto que el Acto Legislativo número 1 de 1968, reformatorio de la Constitución, creó, dentro de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Constitucional, compuesta por magistrados versados en derecho público, para que previo estudio de ésta, procediera la Corte Suprema en pleno, a proferir los fallos relacionados con el control de constitucionalidad del que era competente. Vale tener presente cómo, la Reforma Constitucional de 1910, introdujo, por primera vez en el mundo, una acción judicial de condición ciudadana, para solicitar la inconstitucionalidad o inexequibilidad de las leyes ante un tribunal judicial nacional, en concreto, ante la Corte Suprema de Justicia, como máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, sin dejar de ser el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria como tribunal de casación.

El sistema de control constitucional establecido por la Constitución de 1991: Uno de los temas que impulsó el movimiento que llevó a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente en 1990, la cual expidió una nueva Carta Constitucional en 1991, fue justamente la administración de justicia y la rama judicial, las cuales se intentó reformar mediante la frustrada Reforma Constitucional de 1979, que fue anulada por la Corte Suprema de Justicia. Entre las varias novedades introducidas por los constituyentes de 1991, además de crear dos (2) organismos judiciales nuevos como la Fiscalía General de la Nación, y el Consejo Superior de la Judicatura (compuesto por dos salas, la Administrativa y la Jurisdiccional Disciplinaria), se encuentra el sistema de control constitucional, con cuya tradición, casi centenaria, se estableció una ruptura, despojando a la Corte Suprema de Justicia de sus funciones como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, las cuales le fueron confiadas a la nueva Corte Constitucional, como tribunal especial, acercando el nuevo sistema de control constitucional, como lo he explicado a lo largo del presente texto, al sistema que rige (salvo en Francia) en los Estados de la Europa Continental. Lo que sí se mantuvo fue la competencia de todos los jueces y tribunales judiciales para inaplicar las normas jurídicas, incluso las leyes, a través de lo que se conoce como excepción de inconstitucionalidad (lo que acerca el nuevo sistema sancionado en 1991, al control constitucional difuso que ejercen todos los jueces y tribunales judiciales en Estados Unidos), a la par que se estableció el instrumento judicial de la Acción de Tutela, para que cualquier persona pudiera promover ante los jueces, la defensa de sus derechos fundamentales, lo que también constituye, ciertamente, un control de constitucionalidad de carácter difuso. Pero el sistema de control constitucional adoptado por la Constitución Política de 1991 también resulta un tanto análogo al propio de Francia, donde el control constitucional es ejercido por el Consejo Constitucional, como órgano de condición política, pues aunque la Corte Constitucional forma parte de la rama judicial del poder público, sus nueve (9) magistrados son designados por el Senado de la República (un órgano político), de entre sendas ternas formuladas no sólo por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que constituyen tribunales judiciales, sino también por el Presidente de la República. De modo pues, que el sistema de control de constitucionalidad sancionado por la Constitución Política de 1991 constituye una mixtura entre los sistemas propios de Estados Unidos, de los Estados de la Europa Continental, del francés, y del que rigió en Colombia tras la Reforma Constitucional de 1910.

El ejercicio de las funciones del control constitucionalidad por la Corte Constitucional guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución Política, ha sido objeto de fuertes polémicas, críticas y cuestionamientos, pues la Corte Constitucional no sólo se ha enfrentado con los poderes ejecutivo y legislativo, sino también con los otros dos (2) tribunales que encabezan las jurisdicciones contencioso administrativa y ordinaria, es decir, con el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, y en particular con esta última, dando lugar a los llamados “choques de trenes”, pues la Corte Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, y a través de la eventual revisión de cualquier fallo de tutela, ha llegado no sólo a imponer sus criterios interpretativos al resto de tribunales, sino que a través de la eventual revisión de los fallos de tutela, ha procedido a anular o modificar hasta los propios fallos de casación proferidos por la Corte Suprema de Justicia, lo mismo que los fallos de última instancia proferidos por el Consejo de Estado, a través de una doctrina que ha reconocido la procedencia de la Acción de Tutela en contra de sentencias en firme, cuando constituyendo vías de hecho judiciales, lesionen derechos fundamentales.

Finalmente, muchos líderes políticos y sociales, lo mismo que varios sectores de izquierda, desde movimientos políticos, hasta movimientos sindicales, han animado cierta ideología según la cual, la Corte Constitucional es el mejor instrumento institucional en favor de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, lo mismo que en favor de la plena vigencia de los derechos constitucionales. Una tal ideología es totalmente inválida, pues nuestro sistema de control constitucional, lo mismo que cualquier otro sistema, como he expuesto, obedece a cierta tradición política, institucional, constitucional, democrática y estatal, de suerte que el actual sistema de control constitucional vigente desde 1991 en Colombia, sólo obedece a una mera copia o acercamiento al sistema adoptado por los Estados Europeos bajo la impronta de Hans Kelsen.

BIBLIOGRAFÍA

Bouzat, Gabriel (1991): “El control constitucional. Un estudio comparativo”, en: Cuadernos y Debates, n° 29, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp: 69-93. Cruz Villalón, Pedro (1987): La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 474p. Restrepo Piedrahita, Carlos (1988): “El principio de supremacía de la constitución en el derecho constitucional colombiano”, pp: 9-73, en: Tres ideas constitucionales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 201p.

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