Es notable que el “choque” entre las jurisdicciones tradicionales y la jurisdicción
especial indígena radique en cuanto a que principio prima sobre que otro principio, es
decir, si los derechos fundamentales muchas veces violados por estas comunidades
en sus procesos judiciales deben prevalecer sobre el derecho colectivo de su
idiosincrasia.
JUAN DIEGO BARRERA ARIAS
Abogado Universidad de Antioquia
Barrera Arias Abogados & Asesores
jdiegobarrera@hotmail.com
La Constitución Política de 1991, la cual instaura al Estado colombiano como Estado
Social de Derecho, instituyó constitucionalmente, positivisando lo que por naturaleza
es nuestra cultura ancestral, la diversidad cultural (Artículo 7º C.P. 91) de allí dotando
de tal importancia e independencia funcional - en materia judicial - la actuación de las
diferentes etnias y culturas ancestrales existentes en nuestro país, al tiempo siendo
obligación del Estado la protección de ellas mismas por ser grupos vulnerables,
minoritarios debido a su forma de vida y a que estas se encuentran en sus áreas
aborígenes, zonas en las cuales se desarrolla gran parte del conflicto armado interno.
Pero dentro del desarrollo constitucional enfrascado desde 1991, encontramos la
llamada Jurisdicción Especial Indígena – Artículo 246º Constitucional –, y de allí se ha
de iniciar el juego hermenéutico y jurídico de si el sistema jurídico del “hombre blanco”
debe de permitir las actuaciones del hombre aborigen, o si por el contrario; si el
discurso universal racionalista, creado y sostenido por el hombre occidental se impone
por encima de las tradiciones ancestrales y milenarias de los pueblos y etnias
existentes en el territorio colombiano.
De este meollo jurídico – cultural, se ha encargado la Corte Constitucional. Ella en
calidad de guardiana de la constitución y de órgano garantista de los derechos
fundamentales, ha desarrollado posturas en pro de la protección del ordenamiento
jurídico, está claro que al tiempo no entrometiéndose en la autonomía constitucional
de los resguardos de pueblos nativos, pero es posible notar que este desarrollo en
ocasiones no ha sido más que la imposición del ordenamiento jurídico del hombre
occidental sobre el ancestral, así menoscabando al mismo mandato constitucional del
respeto y reconocimiento de la diversidad cultural.
En sentencia T 254 de 1994, de manera taurina, podemos afirmar el sacrificio
–jurídicamente ponderación de principios constitucionales – que la Corte
Constitucional da al principio de la diversidad cultural, por el discurso que cataloga
como universal de los derechos humanos. En este caso concreto, pues es revisión de
acción de tutela por parte del acto tribunal, se nota un choque de dos fuerzas
normativas: por un lado, la resolución de conflictos de los pueblos aborígenes basados
en sus costumbres históricas, y por otro, lo que ellos consideran como la solución de
conflictos del “hombre blanco” nacidos de una concepción de la civilización occidental
emanados desde la Revolución Francesa.
De esta manera, las jurisdicciones especiales, tendrán que reconocer en la
constitución y en las leyes de la República normas obligatorias que cobijan sus rituales
y procesos jurisdiccionales, de allí que la autodeterminación de su autonomía para la
solución de conflictos es intervenida por el ordenamiento jurídico mayoritario, que en
muchas ocasiones se virtua ajeno a sus prácticas, y en este sentido podría ir en cierta
contravía de sus actuaciones, ya que su cosmovisión del mundo puede compartir
mismos valores que en la sociedad blanca son positivisados y convertidos en
derechos fundamentales para nuestro caso, pero para ellos su significado puede ser
diferente y su protección por tanto se conciben de diferente modo, ocasionando una
lesión de su derecho constitucionalizado, nacida de dicha interpretación de la corte, el
cual sería en gran medida la imposición de una concepción sobre otra,
desquebrajando el principio estatal de reconocimiento de la diversidad cultural
colombiana.
De allí - según dicha providencia – que la diversidad es aceptada siempre y cuando
exista una igualdad en los criterios superiores, unificadores, conocidos y reconocidos
universalmente por todas las sociedades humanas, no dejando de ser más que una
irrupción en la autonomía que buscaba el constituyente del 91, o la búsqueda de una
homogenización del derecho y continuar con la ficción de su eficacia en cualquier
contexto humano donde existiere mencionado control social.
Es notable que el “choque” entre las jurisdicciones tradicionales y la jurisdicción
especial indígena radique en cuanto a que principio prima sobre que otro principio, es
decir, si los derechos fundamentales muchas veces violados por estas comunidades
en sus procesos judiciales deben prevalecer sobre el derecho colectivo de su
idiosincrasia. De allí que el derecho, en una búsqueda hermenéutica – como su
método de estudio – con el fin de conciliar dichos principios puede recaer en errores
que conlleven a una gran autonomía de los pueblos indígenas salvaguardando su
tradición por encima de los derechos fundamentales de los individuos pertenecientes a
dichas comunidades, o al contrario, al defender la individualidad de los derechos
humanos, recaer en matices de unificación de cultura, discriminando y socavando la
multiculturalidad (Artículo 7º C.P. 1991) que es un principio inalienable del Estado
Social de Derecho consagrado en nuestra Carta Constitucional.
De allí que la búsqueda de una conciliación, para hacer pacífica dicha discusión
suscitada desde 1991, es una tarea ardua, pues, habrá ríos de tinta que apoyarán un
ordenamiento positivo, ligado a los derechos proclamados por el hombre triunfador de
la revolución francesa y luchados a través de la historia como arma de protección ante
los poderes absolutistas de las antiguas y casi abolidas formas de gobierno en las
cuales consagran al ser humano como un medio y no como un fin, mientras tanto, de
otro lado, el reconocimiento de las tradiciones de las comunidades vulnerables en la
sociedad, las cuales según su cosmovisión, los valores a pesar de misma titulación y
reconocimiento poseen una interpretación distinta, nacida en virtud de la importancia
que para los grupos étnicos tiene la comunidad como tal, sobrepasando los mismos
individuos.
De modo que una interpretación realizada de manera abstracta de los principios en
colisión haría más loable y aceptable una solución de los conflictos presentados. De
allí que la Corte Constitucional con el fin de emendar los errores de sentencia anterior,
los cuales restringieron la capacidad jurisdiccional de los pueblos autóctonos,
pretendió plantear unos criterios universales de interpretación, claro, anotando la
subjetividad al considerar que hay principios universales que rigen todas las esferas y
comunidades humanas, no dejando más que ser que un pensamiento kantiano de que
la razón en algunos modos de interpretación se sobrepone a todas las culturas,
fraguando el pensamiento de indiferencia o las subversiones nacidas de
razonamientos distintos. Pero de este modo, al considerar dichos principios
universales, otorgo discreción a los pueblos indígenas, pero imponiendo formalidades
de un derecho positivisado, es decir, dando a la persona, sujeto del juicio, unas
garantías mínimas como serian el reconocimiento de la comunidad de un debido
proceso, el conocimiento del delito cometido y la “legalidad” dentro de la comunidad de
la pena impuesta por la acción, pretendiendo de esta manera la corte, salvaguardar
esos principios mínimos de garantía del individuo ante la imposición de castigos por
parte de las autoridades competentes. Pero al tiempo, la corte realiza un juicio
discriminatorio y arrollador para lo que significa la multiculturalidad en Colombia,
considerando que para que se realicen juicios dentro de las culturas indígenas, hay
que demostrar – que no menciona cómo – el grado de culturalidad de la comunidad, al
considerar que si una cultura posee algunas características notables de la comunidad
mayoritaria estos sujetos deben ser objeto del derecho ordinario, observando en dicha
mención que su papel de defensor de las individualidades y los individuos ante las
mayorías arrolladoras es hecho a un lado y no hace más que juzgar su cultura en un
sentido antropológico-sociológico que conlleva a consecuencias de tratamiento jurídico
– este último un mandato constitucional, repito –.
El desarrollo constitucional de la jurisdicción indígena no ha sido más que un ir y venir
de soluciones jurídicas que se contradicen unas a otras, tanto por motivos de
interpretación, como por motivos de dar un mayor o menor contenido al alcance de los
postulados constitucionales para desarrollar la jurisdicción indígena.
El tema no deja de ser conflictivo, pues aceptar varias interpretaciones en situaciones
fácticas y procedimentales para la imposición de penas, puede abarcar desde
posiciones garantistas del individuo, como al tiempo, imposiciones de penas
desproporcionadas de un sistema garantista y constitucional como el nuestro.
De otro lado, hay un conflicto patente del derecho sustantivo con el derecho procesal,
pues, como ha sido ya reiterado en distintas ocasiones – en hechos fácticos - cuando
la persona acusada perteneciente a un grupo étnico y en juicio dictado por su
comunidad el individuo no ve garantizados sus derechos fundamentales, este
inmediatamente recurre por la vía de la tutela – como mecanismo de protección de los
derechos que le fueren vulnerados – a la jurisdicción del “hombre blanco” para que
este, como un tercero, no conocedor de sus costumbres, pero si de un discurso
jurídico muy diferente al de su comunidad, preserve unos mínimos derechos y en
consideración contraria condene en menos pena, o en el mejor de los casos absuelva
al sindicado, con el agravante del desconocimiento de la jurisdicción que por
naturaleza étnica e índole jurídico le pertenece. De manera que no deja de ser más
que un comodín la justicia común para saltarse las categorías y dogmáticas jurídicas
de las comunidades indígenas las cuales pretende la constitución relevar y resaltar en
carácter jurídico-político en su instauración en la Carta del 91.
Pero no es de juzgar la forma como la misma Corte Constitucional ha desarrollado el
tema con el fin de dar un consenso y conservar la armonía jurídica que la constitución
debe tener en todas sus normas. Es de vital importancia anotar que el artículo 246 de
la C.P. de 1991, es de aplicación inmediata lo cual conlleva a que no es desarrollado
de manera posterior por parte del legislador o en última instancia a manos del
ejecutivo, lo que ha llevado a calificar la tarea constitucional de satisfactoria en una
labor de llenar de contenido de dicha jurisdicción por vía jurisprudencial que esta
misma emite, dándole a la misma jurisdicción sus características y directrices para su
función jurisdiccional y dando los marcos generales para que al ejercer su ejercicio y
derecho constitucional, al mismo tiempo guarden armonía con todo el ordenamiento
jurídico colombiano. Una labor difícil en un país de gran heterogeneidad en su
población.
BIOGRAFÍA.
García Villegas, Mauricio. Sousa Santos, Boaventura de, El Caleidoscopio de las
justicias en Colombia, Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes.
Juan Diego Barrera Arias es jurista de la reconocida firma Barrera Arias Abogados & Asesores. Abogado de la Universidad de Antioquia, es innovador pedagógico, como Director Canal Youtube, La Nota Jurídica. Hace parte del Grupo Consultor de la Escuela del Buen Vecino en la SAI.
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